国内和海外除乌克兰外多个国家的商业试管助孕环境

　　由于中国医疗系统对于辅助生殖的严格管制，使得在正规医院进行非法试管助孕手术几无可能。应对与庞大的试管助孕等需求，众多私人诊所、实验室应运而生。有些患者希望在国内完成，不愿意出国，那么国内的地下实验室也可以实施。而有些患者特别看中国外医院和医生的选择，或者希望去合法正规注册的医疗机构实施手术，这个时候就不可避免的产生了跨国辅助生殖。

　　近30多年来，随着试管婴儿生殖技术的发展，世界各国试管助孕现象日益增多。有意向的父母几乎遍布全球各地，全球常见的出生国也多达几十个国家。对于同性婚姻、单亲家庭、及不孕不育夫妻而言，获得亲生子女的有效途径。但随之而来，引发的社会问题也日益凸显，大多数问题正是法律的缺失、和行为的无序性所导致的。

　　2014年的泰国发生了著名的Gammy案。泰籍母亲Pattaramon为一对澳大利亚夫妻进行试管助孕并产下一对龙凤胎，但澳籍夫妻在发现男婴Gammy患有唐氏综合症后，将其遗弃给母亲，仅带走了健康的女婴。又如，2012年印度也出现过类似情形。一对澳大利亚夫妻在印度进行试管助孕产下一对龙凤胎，仅带走一名女婴，而遗弃了男婴，因为该父母已有一个儿子。

　　试管助孕的迅速发展与法制监管的缺乏，已经成为许多国家关于试管助孕的一种矛盾，而解决这一矛盾最直接的方法就是从法律层面规制、引导试管助孕各方当事人的行为，从而保护各方当事人的利益。例如在上述案例中，有意向的父母进行试管助孕之前，应对其有一定的资格审查机制，或可防止其种情形发生。

　　然而目前世界各国对试管助孕进行法律规范的国家较少，并且存在极大的不一致性。具体而言，当前对于试管助孕有三种立场：完全禁止试管助孕，例如法国、德国、日本、意大利等国。二是有限禁止试管助孕，通常是禁止商业试管助孕而允许无偿试管助孕。三是允许所有类型的试管助孕目前只有美国的加利福尼亚州允许各种试管助孕形式的存在。

　　我国对于试管助孕的立法几乎为空白，仅在两个行政规章中宣誓性的禁止了。2015年12月27日，全国人大常委会会议表决通过了《人口与计划生育法修正案》，与此前的计生法修正案草案相比，表决稿删除了争议颇多的“禁止”相关条款。多名人大代表和政协委员认为，“一刀切”禁止不妥。中国不孕不育率升高，试管助孕实际上是对不孕夫妇生育权的尊重，失独家庭、有生育障碍的家庭对低成本的生育技术有很大需求，对现行修改中的“禁止试管助孕”应慎重考虑。最终计生法修正案表决稿删除了这一条款。

　　目前关于试管助孕的管理有两种部门规章，一是前卫生部2001年颁布的人类辅助生殖技术管理办法，二是人类精子库管理办法。“表决以后，这部法律当中没有涉及关于代孕的相关条款，但是我们会继续会同相关部门加强对这个领域的管理，予以规范，严禁医疗机构和医务人员实施任何形式的试管助孕技术，严禁买卖精子、卵子、受精卵和胚胎。同时，还进一步地加强人类辅助生殖技术的管理，保障正常的医疗秩序，维护公民的合法权益。”

　　国内纠纷相关法律裁判案例

　　虽然中国已经形成了庞大的试管助孕市场，但总体而言，我国立法和司法持禁止立场，于试管助孕行为的立法和中亲子关系的认定规则都极为缺乏。

　　从立法上看，我国现有的行政规章明确禁止试管助孕;从司法实践上看，法院通常以合同违反公序良俗而认定契约无效。但关于试管助孕的相关司法实践存在判决不一致的情形，这使得我国试管助孕中的当事人权利义务无法得到保障。

　　案例一：2008年，广西南宁市江南区人民法院。原告A女士和被告B夫妻达成自然协议。A女士诞下男婴后，后悔放弃该子女，向法院起诉要求孩子的抚养权。江南区人民法院最终将儿童的抚养权判给B夫妻，但认定合同无效。

　　案例二：2010年，湖南常德市鼎城区人民法院。外籍华人A夫妻和B女士达成试管助孕合同，B女士移植由捐赠者的卵子和A先生的精子配成的胚胎后成功怀孕，并生下一名男婴。孩子出生后，B女士拒绝交出孩子。A夫妻向法院提起诉讼，要求确定子女的抚养权。法院认为，此合同系双方真实意愿表达，对双反存在约束力。

　　案例三：2012年，福建厦门市思明区人民法院。A夫妻和B女士达成自然协议，孩子出生后，B女士拒绝交出孩子给A夫妻抚养。多次沟通后，A夫妻停止支付孩子的抚养费，B女士即向法院起诉要求A夫妻支付试管助孕子女抚养费。后法院认定，根据A夫妻提交的证据，无法充分证明合同存在，而且，即使存在合同，因为合同违背公序良俗和社会公德而被认定无效。

　　可以看到，由于法律适用不明确，缺乏详细论证的问题，这使得我国关于合同有效性的司法实践缺乏指导性，对于子女的抚养权判定也存在争议。但基本上，是以儿童利益最大化原则和基因联系，认定子女的抚养权。

　　作为行业内从业多年的海外试管助孕机构，我们认为，是否放开，要以人为核心考虑，不能以技术或经济为核心，应该按照“科学、文明、和谐、有效”的八字方针，使用生殖辅助技术，提高维护人的尊严，具体包括：委托各方的权益和义务。毕竟，庞大的试管助孕市场需求摆在那里，我们不能当做看不见，任由其发展不如逐步规范。

　　当前大多数国家不允许商业，甚至许多国家从刑法层面禁止试管助孕中的商业行为。但也有少数国家和地区允许商业，除了最佳选择的乌克兰其中典型的是美国的加利福利亚和印度。

　　美国加州的环境

　　从法律层面而言，世界上对于试管助孕最为开放的地区是美国的加利福利亚州。虽然该州并没有成文的代孕法规，但凭借州法院的判决和先例，构建了加利福利亚州独有的代孕法律法规体系。

　　加州高等法院有着丰富的关于试管助孕纠纷的判例。美国首例确认试管助孕合同有效的判决，就是由加州高等法院在1993年作出判决的。通过一系列案件，加州表明了对试管助孕的态度，即合同和行为不违背社会利益和公序良俗时，对有意向的父母和代理孕母在契约中表现的合意将被法院认可。

　　而加州亲子关系的确定也有明确规定。根据加州家事法典和判例法，加州最高法院认为分娩和血缘关系都是母亲权利的可能来源。当这两个判断标准得出不同结果时，比如意向父母和母亲为了争夺孩子抚养权而起诉时，法院将以儿童最佳利益原则判定法律上的亲子关系。子女最佳利益的考虑因素可能包括经济能力、家庭环境以及子女是否有健全家庭成长的机会等。

　　也就是说，加利福利亚州是通过判例法构成了对的合法性和规制体系。意向父母和妈妈都拥有子女的母亲权利，在双方出现抢夺孩子抚养权的时候，法院会以符合孩子利益最佳的角度进行判决。

　　印度的商业环境

　　印度和泰国都有“试管助孕加工厂”之称，产业已经发展成为新兴旅游产业。这些地方进行试管助孕的父母来自于全球各地，中国的父母占据极大一部分。最主要的原因是，中国与这些国家存在地理和签证制度的优势，加上私立医院的医疗水平非常发达，这就促成了这几个国家成为中国人跨国的热门国家。

　　除此之外，还存在港台试管助孕。其中，香港法律虽然允许试管助孕，但是政府管理极为严格，代理孕母进行代孕需要取得政府颁发的资格许可，而且，香港做试管，是不允许选择性别的。台湾允许无偿代孕，但是实践中，无偿的案例微乎其微。所以，内地和港台之间的代孕，通常都是非法或者自然。

　　在印度，生殖医疗旅游已经发展成为其特色产业，其不仅允许无偿试管助孕也允许商业。当前印度虽然没有国家层面的代孕立法，但是已有的行政规章和行业规则一直允许商业代孕。

　　具体而言，对于协议，有意向的父母和母亲必须签订法律上有效的协议。对于费用，有意向的父母承担关于的所有费用，而且母亲有权因担任而获得经济补偿。

　　对于代理孕母的条件，年纪限制为21-35周岁，一位女性一生最多只能当5次代理孕母。有意向的父母，必须经合法注册的精子银行或中介寻找代理孕母;外国的有意向的父母，必须找到一位印度籍的监护人照顾代理孕母。

　　对于子女的知情权，在子女年满18周岁后，子女享有知悉代理孕母所有讯息的权利。

　　较为重要的是，印度极为重视代理孕母和子女的保护。第一，印度规定了6周的反悔期，即在子女出生6周之内，代理孕母若想保留代孕子女的亲权，其享有后悔权。其二，如果契约已经完成，代理孕母希望保留代孕子女，有意向的父母只能通过儿童最佳利益申请亲权。其三，涉及的精卵捐献者和代理孕母的信息，需要进行保存存档，满足条件后子女可以在成年后申请获取所有信息。

　　印度对于代孕的宽容态度，也体现在亲子关系的确认上。不论是已婚夫妻还是未婚伴侣，甚至是单身男子或单身女子，使用辅助生殖技术所生子女均为其合法子女。